（一）继续履行的概念和特点

　　继续履行也称为强制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。我国《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行……等违约责任”。《合同法》第109条和第111条针对金钱债务和非金钱债务两种情况中的继续履行问题也分别作出了规定。继续履行的特点是：

　　第一，继续履行是一种违约后的补救方式。这就是说，在一方违反合同后，另一方有权要求违约方继续履行合同，也有权要求其承担支付违约金和赔偿损失等责任。是否请求继续履行是非违约方的一项权利。在学理上，常常将修理、重做、更换作为继续履行的具体形式，因为采取这些补救措施也是使违约方继续履行。然而《合同法》第107条将继续履行与这些补救方式区别开来，表明继续履行并不包括这些补救措施。

　　第二，继续履行的基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。继续履行也是我国《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定的具体体现。不过对继续履行的适用，我国合同法区分了金钱债务和非金钱债务两种情况，对金钱债务，如果一方不支付价款或报酬的，另一方当然有权要求对方支付价款和报酬。而对于非金钱债务，非违约方原则上虽可以请求继续履行，但在法律上有一定的限制（参见《合同法》第111条）。

　　第三，继续履行可以与违约金、赔偿损失和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。因为解除合同旨在使合同关系不复存在，债务人不再负履行义务，所以它是与继续履行相对立的补救方式。

（二）继续履行的构成要件

　　继续履行作为一种责任形式，必然具有自身的构成要件，这些构成要件包括：

　　1．必须有违约行为的存在

　　继续履行责任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，另一方才有权要求其继续履行。由于迟延履行中违约当事人已经作出了履行（只是履行不符合期限的规定），因而不适用于继续履行。同时，针对不适当履行而采取的修理、重做、更换的补救措施不包括在继续履行中，因此可适用于继续履行的违约行为不包括不适当履行行为，而主要包括拒绝履行、部分履行行为。我国《合同法》第109条规定的“当事人一方为支付价款或者报酬的”和第110条规定的“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的”的情况，也主要是指上述两种违约行为。

　　2．必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求

　　我国合同法从保护债权人的利益出发，将是否请求继续履行的选择权交给非违约方，由非违约方决定是否采取继续履行的方式。如果他认为继续履行更有利于保护其利益，则可以采取这种措施。在许多情况下，当事人订立合同的目的主要不是为了在违约以后寻求金钱赔偿，而是为了实现其订约目的，实际履约具有现实的需要，应当提出继续履行的请求。但是，若采取继续履行在经济上不合理，或确实不利于维护非违约方的利益，则可以采取解除合同、赔偿损失等其他补救措施。如果非违约方决定采取继续履行的补救措施，必须要在合理的期限内向违约方提出继续履行的要求。如果在违约方违约后，非违约方未在合理期限内提出继续履行的要求，则依据《合同法》第110条，不得再提出此种要求。

　　3．必须依据法律和合同的性质能够履行

　　一般来说，在金钱债务中，当事人一方不支付价款或报酬的，另一方有权要求其继续履行，违约的一方不得以任何理由拒绝履行。然而，在非金钱债务中，如果依据法律和合同的性质不能继续履行，则违约方也可以拒绝非违约方的继续履行的要求。具体来说：（1）法律上不能继续履行。这就是说，继续履行不得违反法律的规定。一方面，在某些情况下，法律并不要求违约方负继续履行责任，而只是要求违约方承担违约金和赔偿损失责任。例如，对于提供个人服务的合同，在法律上不能采取继续履行。如果采取继续履行措施，则将对个人实施某种人身强制，这与我国宪法和法律关于公民的人身自由不受侵害的规定是相违背的。另一方面，法律从保护债权人的利益和交易秩序考虑，也不允许在某些情况下强制实施继续履行。例如在债务人破产时，如果强制其履行与某个债权人所订立的合同，这实际上是赋予了该债权人某种优先权，使其优于违约方的其他债权人而受偿，这与破产法的有关规定是相违背的。（2）依据合同的性质不能继续履行。对一些基于人身依赖关系而产生的合同，例如委托合同、信托合同、合伙合同等，往往是因信任对方的特殊技能、业务水平、忠诚等产生的，因此具有严格的人身性质，如果强制债务人履行义务，则与合同的根本性质是相违背的。

　　4．继续履行在事实上是可能的和在经济上是合理的

　　根据《合同法》第110条，在非金钱债务中，如果在事实上不能继续履行，或者债务的标的不适合于强制履行或履行费用过高的，则不能采取继续履行措施。具体来说：（1）继续履行在事实上不可能。强制继续履行的目的，是促使违约方履行原合同规定的义务，但如果因违约方的违约使合同丧失了履行的可能性（例如合同的标的物是特定物并已遭受毁损灭失），在此情况下，强制债务人履行债务也是不可能的。当然，此处所说的事实上的不可能，是指履行的标的客观不能或永久不能，如果债务人采取一定的行为或作出一定的努力仍可以履行合同，或者合同只是部分不能履行或暂时不能履行，则表明合同仍可以继续履行。（2）债务的标的不适合于强制继续履行。一般来说，对于许多提供服务和劳务的合同来说，标的本身都具有不得强制继续履行的性质，例如，强制某个演员登台演出，强制某个教师为他人上课等等，都势必会侵害债务人的人身自由和其他人格权，因此，只能采取要求债务人赔偿损失和支付违约金的办法。（3）继续履行在经济上不合理。任何合同的履行都要体现经济上的合理性。对于违约的补救来说，也应当如此。如果继续履行费用过高，则在经济上是不合理的，因此不宜采取继续履行。问题在于，如果通过金钱补偿的办法能够使债权人的利益得到满足，债权人仍要求继续履行，法院是否能够满足债权人的要求？我们认为，如果采取赔偿损失等方式可以充分弥补债权人的损失，尤其是债权人能够在获得一笔金钱后从市场上获得与合同标的同种类的商品，而采用继续履行的方式又费用过高，则没有必要采取继续履行的方式。

　　总之，只有符合上述要件，才能适用继续履行的方式。

（三）约定赔偿损失

　　所谓约定赔偿损失，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定赔偿损失额的计算方法。《民法通则》第112条和《合同法》第114条都允许当事人约定赔偿损失。

　　约定赔偿损失是一种附随于主合同的从合同，它以主合同的成立生效为前提条件，主合同移转，该约定赔偿损失条款也随之移转。但在主合同成立并生效以后，约定赔偿损失条款并不能当然生效，而只有在发生了违约行为并造成受害人的损害后才能实际生效。

　　约定赔偿损失与法定赔偿损失相比，不同之处在于：一方面，一旦发生违约并造成受害人的损害以后，受害人不必证明具体损害的范围就可以依据约定赔偿损失条款而获得赔偿。例如，双方事先约定，一方违约后应支付给另一方10万元赔偿金，在一方违约后，另一方只须证明一方已构成违约并使其遭受损害，而不必证明自已遭受了10万元的损失，就可以要求对方依据约定支付10万元的赔偿金。当然，当事人如果只是约定了损失赔偿额的计算方法，则受害人还应当证明实际损害的存在。另一方面，在确定适用约定赔偿损失与法定赔偿损失的情况下，原则上约定赔偿损失应优先于法定赔偿损失。

　　约定赔偿损失与约定违约金也不相同。一方面，违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要有违约行为的存在，不管是否发生了损害，违约当事人都应支付违约金。而约定赔偿损失的适用应以实际发生的损害为前提。另一方面，违约金常常可以与法定赔偿损失并存，如违约金不足以弥补实际损失还应当赔偿损失。但如果当事人约定一笔赔偿金，则在适用该约定赔偿损失条款以后就不能再适用法定赔偿损失，要求违约方另外赔偿损失。不过，与违约金条款一样，如果约定的赔偿损失额过高或过低，法院有权基于当事人的请求增减赔偿额，也就是说有权对该条款进行干预。

（四）完全赔偿原则

　　所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”这就是采纳了完全赔偿原则。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。

　　根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，而可得利益的赔偿是必要的。所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。可得利益是一种未来的必须通过合同的继续履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益，因此，尽管它没有为当事人实际享有，但只要合同如期履行当事人就会获得。由于如果没有违约行为的发生，当事人是可以获得可得利益的，从这个意义上说，可得利益的损失与实际损失没有实质的差别，它们都是因为违约所造成的损失。

　　在确定可得利益的赔偿时，受害人不仅要证明其遭受的可得利益的损失确实是因为违约方的违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能够合理预见的，但受害人的可得利益的损失与违约行为之间应当具有直接的因果联系。例如，甲迟延交付设备10天，乙提出在机器投入正常运转以后，每天可获得产品的销售利润10万元，因迟延交货，使其遭受100万元的利润损失。实际上，这些利润的取得要受许多因素诸如生产情况、原材料供应情况、产品的市场销售情况等的影响，只有在多种因素具备的情况下，才能获得这些利润。因此在该例中，不能简单地认定已有100万元的利润损失。

　　在赔偿可得利益的损失时，必须要注意以下几点：

　　我国《合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”减轻损害的规则，是依据诚实信用原则而产生的，未尽到减轻损害的义务，已构成对诚信原则的违反。同时，按照过错责任原则的要求，一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大，其本身也是有过错的，应对自己的过错行为所致的后果负责。当然，减轻损害的规则，对于减少财产的浪费和有效地利用资源，也具有重要意义。

　　受害人在采取措施减轻损害的过程中，也要支付一定的费用。根据《合同法》第119条的规定，只要受害人所支付的费用是合理的，则应由违约当事人承担这些费用。

（一）违约金的概念和特点

　　违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。违约金具有以下特点：

　　第一，违约金是由当事人协商确定的。当事人约定违约金的权利是我国法律所确立的合同自愿原则的具体体现。从性质上看，约定违约金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，当主合同不成立、无效或被撤销时，约定的违约金条款也不能生效。主合同消灭，约定的违约金责任也发生消灭。不过，约定违约金也具有相对的独立性。例如，因一方违约而发生合同的解除，非违约方仍可请求违约方支付约定的违约金。

　　第二，违约金的数额是预先确定的。违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦。由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指明了违约后所应承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，又有利于当事人在订约时计算风险和成本，从而也有利于促进交易的发展。

　　第三，违约金是一种违约后生效的责任方式。换言之，违约金责任在订立时并不能立即生效，而只是在一方发生违约后才能产生效力。由于违约金的设立旨在督促当事人履行债务，因此也具有担保的功能。然而违约金的适用作为对违约行为的制裁措施，表明其主要是作为一种违约后的责任形式而存在的。

（二）对违约金的国家干预

　　对违约金的国家干预是指当约定的违约金畸高或畸低时由法院或仲裁机构予以适当的调整。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。根据《合同法》第114条的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。实践中对违约金的调整主要是将过高的违约金减少，以防止当事人一方借违约金谋求不正当的利益；如违约金过低，则先支付违约金，不足部分再进行补偿（即支付赔偿金）即可。

（一）定金的概念和特征

　　定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。定金具有以下的特点：

　　第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。换言之，定金具有惩罚性，是对违约行为的惩罚。

　　第二，定金具有担保作用。其基本内容是：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此种责任不仅能够有效地制裁不法行为，而且能够起到督促债务人履行债务的作用。

　　第三，定金合同属于从合同，它以主合同的存在为必要条件。当主合同不成立、无效或被撤销时，定金条款也不能生效。主合同消灭，约定的定金也发生消灭。

　　第四，定金合同属于实践性合同。即定金的成立不仅需要有当事人的合意，而且还必须要有定金的现实的交付行为。如果当事人在合同中约定了定金条款，而实际上未支付，则定金条款不生效，不能适用定金责任；如果当事人约定以支付定金作为合同的生效要件，而当事人未支付定金，但当事人已经履行了合同或履行了合同的主要义务，则应视为双方放弃了以定金作为合同生效要件的约定，这种情况下应认定合同已生效。

（二）定金的法定比例

　　根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过合同标的额的20％。这一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了20%，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金比例为合同总价款的25%，则超过部分的5%为无效。

（三）定金与预付款的区别

　　预付款，是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题，无论发生何种违约行为，都不发生预付款的丧失和双倍返还。所以，预付款与定金的性质是完全不同的。

（四）定金和其他责任形式的关系

　　1、定金与违约金

　　如果当事人在合同中既约定了定金，又约定了违约金，该怎样执行呢？根据我国《合同法》第116条的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。这就是说，定金和违约金是不能同时并用，而只能选择其一适用，适用了定金责任就不能再适用违约金责任，适用了违约金责任就不能再适用定金责任，二者只能是单罚而不能是双罚，否则，会给违约方施以过重的责任，是不公平的。当然，是选择定金还是选择违约金，这一权利属于守约方即被违约方。

　　2、定金责任与赔偿损失

　　定金责任不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代赔偿损失。所以，在既有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，二者同时执行，这与前面所讲的定金与违约金的关系是不一样的。当然，如果同时适用定金和赔偿损失，其总值超过标的物价金总和的，法院应酌情减少定金的数额。