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  在社会科学领域中,一门学科总是以对一个概念的阐述为其肇始,并由此推衍出整个学科的其他内容。人们在对一种社会现象达成某种程度的共识后,就会根据自己的社会经验、所处的环境和价值判断来解释社会现象。所以,对任何一个概念就总会有不同的理解。但在一个特定的社会环境中,社会的人们对特定的概念总是有大致近似的理解,否则任何一个学科都无法形成,因为所谓“学科”不过是由若干人共同对某一社会现象进行系统表述而形成的结果而已。

  宪法的概念是在人们对“宪法”一词的词源有一般共识的基础上形成的理解。不过,事实上本书有关宪法的概念也是在吸收他人研究成果上形成的理解中的一种而已。

 

一、作为法的宪法
  特定国家中凡是能够指引、约束人们普遍的社会行为的规范,而且根据这种规范的要求能在一定范围内对违反它的行为施以具体惩罚或制裁的都可称之为法,上至国家的宪法,下至村规民约、公司章程皆然,这是最广义的法。但如要在法学上使“法”有意义,就必须限定“法”的范围,否则就不会有法学研究了。通常情况下,我们将“法”只限于是由有立法权或有实际立法权的国家机关制定或认可的许多具体的法律组合而成的国家法律整体,即广义的法,它是所有具体法律的统称。仅从部门法意义而言,宪法也可以被认为属于广义的法之中的一门具体的法,它亦具有法的共性和共同特征。也就是说,宪法具有同刑法、民法、诉讼法等等其他一般法律相同的特性。这个相同的特性就是:它们都是由特定国家的强制力保证其实施的行为规范;内容上也同其他法律一样,主要取决于国家的社会生活条件,是国情的反映;作为由国家强制力保障的行为规范,也具有其他法律那样的概括性、普遍性和规范性等特性。

  另一方面,所有具有普遍约束力的规范性法律文件如要被称为“法”的话,还要使之能够具体地起到规范人们行为的作用,即人们必须遵守它;如果有人不遵守法律或超越法律规定的界限,就要承担由此而引起的责任。宪法也应具备这一特性。

  认识这两方面的共性十分重要,因为它是解决宪法概念的基础。然而,仅掌握这一点还是不够的,它还回答不了为什么此乃宪法,而彼乃刑法、民法、诉讼法的问题。所以,我们在掌握了宪法同其他法律的共性的前提下,还需进一步了解宪法区别于其他一般法律的特殊性──宪法乃一国之根本大法。

二、宪法的词源
  在西方,“宪法”一词本源于拉丁文constitutio,原为按一定规则组织、确立及结构、命令之意。在西方,最早阐述宪法问题和为“宪法”一词下定义的是古希腊的亚里士多德(Aristotle)。他认为宪法应是国家的根本法,是建立国家制度的依据。他在《政治学》中指出:“政体(宪法)为城邦一切政治组织的依据,其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织”;“……法律实际是、也应该是根据政体(宪法)来制订的,当然不能叫政体来适应法律。政体可以说是一个城邦的职能组织,由以确定最高统治机构和政权的安排,也由以订立城邦及其全体各分子所企求的目的”

  古罗马帝国时代,“宪法”一词被用来表示皇帝的各种建制和他所发布的诏令、谕旨等,借以区别由市民会议和元老院通过的法律文件,如《查士丁尼安新律》(Novel Constitutions of Justinian),内容主要涉及公共行政和宗教事务,属于机构法或组织法性质。中世纪的欧洲,“宪法”一词则被用来专指确认封建主与教会关系和各项特权的法律,如英王享利二世于1164年颁布国家对教会特权进行限制的法令,就称之为《克拉伦敦宪法》(Constitutions of Clarendon),限制教皇和教会在英国的特权。这些法律或文件无论从形式上或实质上都不是国家根本法,但从中世纪起,“宪法”已失去了诏令的意义,增加了调整国家与其属民关系的意义。

  在中国古代典籍中,“宪”或“宪法”的词语,多指最高社会规范或国家根本制度准则,如“鉴于先王成宪,其永无愆”,指的是以前的国王(多为开国者)所确立的国家制度;“祖述尧舜,宪章文武”,说孔子遵循周文王武王之道,制定近代的社会规则;“赏善罚奸,国之宪法”,把宪法说成是国家的根本道德规范或根本的法律规范,等等。这些古代文件中所使用的“宪”或“宪法”一词,包含有“根本规范”、“基本准则”或“根本制度”等含义,表示一个社会或国家中对于社会秩序或统治秩序具有根本性的价值观念或规范体系。

  上述中西方被冠以“宪法”名称的法律或法律规则,都被称之为“古代宪法”或“古代意义上的宪法”。其中中国古代对“宪法”一词的理解与亚里士多德的阐述更为接近,均有“有关国家根本制度的法律规范”的含义,但不包含西方中世纪“宪法”中国家与国民关系法的含义。正是由于词源上的这种关系,所以我们现在把规定国家基本制度的法律称为宪法。然而,中西方“宪法”一词在词源上并不包括近代宪法的内在涵义、内容和社会基础,即古代和近代“宪法”一词,就法律制度和国家制度而言,没有必然的联系,与近代宪法的含义是迥然不同的。


三、形式意义上的宪法
  宪法之不同于其他一般法律,关键在于它是根本法。这主要表现在以下几个方面:

(一)宪法的内容在于规定一国的根本制度

  宪法是国家的总章程。毛泽东说过:“一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法”。把宪法比作总章程,是通俗的说法。宪法是国家的章程,是所有“章程”里最根本的,规定国家的根本制度。毛泽东的这种说法,在国外宪法学领域也有使用。例如,日本学者宫泽俊义在他的关于宪法的概念的讲话里,也曾运用了这样的解释。他说:“公司要有章程,工会要有规约,各种组织、团体都必须有章程。国家这个团体也要有章程,国家的章程就是宪法”。

  一个公司的章程规定的主要是公司的活动宗旨、组织原则、有关人员的权利义务和经营管理方式等事项,宪法作为国家的总章程,也是规定国家的活动宗旨、组织原则和治理方式等内容的。如我国现行宪法在其序言中明确宣告:“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法……”;宪法正文具体规定了国家的任务、国家制度和社会制度的基本原则,以及公民的基本权利和义务,也就是国家组成及运作的基本规范。这是宪法与其他一般法律或“章程”的显著差别,对于国家和公民来说,上述这些内容具有根本性。

(二)宪法的效力和修改程序不同于一般法律

  上面对宪法作为根本法的说明,主要是从宪法的内容这一角度来看的。从形式意义上看,宪法的效力和修改程序也不同于一般法律。如果宪法只是在其内容上规定国家的根本问题,还不能就说它是国家的根本法,它必须同时在作为法的地位上表现出比其他法律更为重要,我们才能够认为宪法是完全意义上的国家根本法。

  就宪法效力而言,表现在宪法与普通法律的两个方面关系上:第一,宪法是其他一般法律的立法基础,法律的制定必须以宪法为依据。第二,宪法具有最高法律效力,法律不得同宪法相抵触,如有抵触,法律即无效。如汉密尔顿(Alexander Hamilton)说道:“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此,违宪的自然不能使之生效。如否认此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身。如是,则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力,而且可以违反授权时明确规定禁止的事”。此后,各国宪法,只要是成文的,就都具有这种形式上的特点。我国宪法序言规定,本宪法具有最高法律效力;第5条也规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。

  宪法与普通法律在形式上的另一个区别是它的修改程序。正是因为宪法在内容上涉及到国家的根本制度问题,且应保有对普通法律的最高地位,故而在其修改问题上就要采取比普通法律更为慎重的态度。惟此,宪法也才能保持它的尊严和最高地位。任何一种变化不拘的东西是不可能有尊严可言的。例如,我国的宪法修正案须由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议,并经全国人大全体代表的2/3以上多数通过;而其他法律和议案由全体代表的过半数通过即可(第64条)。美国宪法规定,宪法修正案须经国会两院2/3的议员同意,或者应2/3的州议会的请求而召开制宪会议,才能提出;而且该修正案必须经3/4的州议会或3/4的州制宪会议批准,才能成为宪法的组成部分,并发生法律效力。

(三)宪法是政治法

  宪法作为政治法,主要表现在它是一定社会集团胜利成果的记录或总结。这种观点最早见于斯大林的《论苏联宪法草案》一文中,他指出:“宪法是把事实上已达到已争得的成功登记起来,用立法手续固定起来”。至于胜利成果,主要是指国家政治斗争的结果以及国家政策问题,其中首要的当然是指该社会集团所取得并力图保持的国家政权以及有利于巩固这个政权的社会秩序、经济秩序;其次,指服务于本集团需要的或所代表的根本制度和反映其统治经验的一系列根本性的方针政策。我国宪法序言明确宣告:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法”(第13段)。在西方国家中,通常并不明确宪法要登记什么政治成果,但也并不说明没有宪法成果,如二战胜利后,德国民主主义力量制定的联邦德国《基本法》建立了联邦德国的“自由民主基本秩序”,任何人或组织“如企图破坏自由民主基本秩序,推翻这种秩序或阴谋颠覆德意志联邦共和国,都是违反宪法的”(第21条),“所有德国人”对于有上述企图的“任何人或集团……都有抵抗的权利”(第20条)。这说明“自由民主基本秩序”就是德国反法西斯斗争的胜利成果,它被基本法所固定和保护。

  宪法作为政治法还有进一步的表现,即宪法是一定政治斗争的终点,同时又是另一次新的政治斗争的起点。对于这一点,列宁曾有过较精辟的论述,他说:“宪法的实质在于:国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权以及代议机关的权限等等的法律,都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系”。毋论阶级斗争是否是宪法产生的原因,但近代以来,任何一次社会革命后,胜利者总要用宪法来总结其胜利的成果,把他们的意志通过宪法行之于全社会;然而同时社会各集团也就围绕着宪法所确立的国家制度开始了新一轮的政治斗争。这方面最极端的例子就是法国宪法。法国自1791年制定第一部宪法以来,曾经有过15部宪法,每一次大的政治斗争后,总要公布一部宪法,随之就进入了新的政治斗争,结果可能是又一部宪法取代了原来的宪法。如1791年君主立宪制宪法公布后,君主制的拥护者们就企图用武力恢复旧的专制制度,当这种企图被粉碎后就产生了1793年共和制的雅各宾宪法(Constitution jacobine),当吉伦特派推翻了雅各宾派的暴虐的统治后就颁布了1795年分权制的宪法。比较不极端的例子,如美国宪法实施后,马上就开始了联邦派与州权派的斗争,最后以联邦最高法院对“马伯里诉麦迪逊”一案的判决而告联邦派暂时的有限胜利,实际上等于确立了美国联邦制国家的新传统。在我国,1978年宪法是人民对“四人帮”政治斗争胜利的总结,否定了1975年宪法的极左规定;1982年的现行宪法又是在国家政治发展进入经济建设时期的要求的反映,同样是对1978年宪法确定的国家任务的纠正。

  从上面这两方面看,在宪法内容的动态意义上,宪法也是国家的根本法。其他法律绝对不可能起到影响国家政治发展方向的作用,都不能像宪法那样被称之为政治法。

四、实质意义上的宪法
(一)宪法形式概念的不足

  上述关于宪法基本内容、根本法的含义及政治法的论述,说明了宪法作为一个部门法的基本特征,但却不足以回答下面三个问题:

  第一,如果按照上述内容给宪法下定义,那么英国就没有宪法,但事实上英国又是多数近代宪法制度的发源地。可以说,在英国,就没有所谓的“根本法”的概念。因此,形式意义上的宪法概念不能涵盖英国宪法。

  第二,如果按照上述内容认识宪法现象,那么许多制定了宪法文件、同时又实行专制和独裁统治的国家当然就是有宪法的国家了。就这些国家的政治现实看,它们实际上还处于资产阶级革命前的社会阶段上,在政治上根本不能算是近代国家。但如果以宪法文件的有无来判断,我们就不能不说它们也是近代国家了。这与近代宪法的理念相悖。

  第三,宪法作为政治法,如果只是胜利成果的记录或只是狭隘地把它认作是政治力量的对比关系,那么宪法只是任何一个有实力的社会阶级或阶层能方便地予以运用的工具,根本不可能是国家制度的基础,也不能说明任何不遵守宪法的行为是违宪的,因为宪法既然是统治阶级的工具,工具就不可能违背主人的意志去行动,也不可能去约束主人的行为了。

  所以,仅从形式意义上掌握宪法的概念是不够的,还必须从宪法的实质方面考察宪法现象,才能真正理解什么是宪法的问题。

(二)宪法是权利保障书

  法国《人权宣言》第16条向世人宣告:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”。也就是说,只要一个国家切实保障公民的权利并实行分权制度,即使没有一部称为“宪法”的法律,它也是一个有宪法的国家;如果一个国家有“宪法”这种法律文件,但漠视公民权利的保障且实行专制的集权统治,那么它也是没有宪法的国家。在这里,《人权宣言》所谓的“宪法”就是实质意义上的宪法。英国自1215年《自由大宪章》问世以后,经过人民几个世纪的斗争,最后在1688年的“光荣革命”中资产阶级掌握了政权,公布了《权利法案》、《人身保护法》等一系列权利保护的宪法性法律,建立了一种自由平等的社会秩序。另外,在公共权力方面,《权利法案》和《王位继承法》确立了分权制度。因此,英国在世界上率先实行了宪政民主制度——成了世界上第一个“有宪法”的国家。

  继英国之后,北美英国殖民地人民在1776年通过了被马克思称为“第一个人权宣言”的《独立宣言》,法国人民在1789年通过了《人权宣言》,俄国1917年“十月革命”后也颁布了列宁亲自起草的《被剥削劳动人民权利宣言》。这些国家在随后制定的宪法中都有权利保护的内容。诚如列宁所说:“什么是宪法?宪法就是一张写着人民权利的纸”。

  从列宁的论断中,可以看出,宪法的核心价值和内容是公民的权利。事实上,如果我们认为宪法是治国安邦的“总章程”的话,就在于它确认:国家公共权力来自于人民的主权权利,同时又规定公民权利必须得到保障。否则,就不可能“本固邦宁”。宪法之所以成为国家的最高法律或根本法,实质上在于政权合法性取自于人民的同意和对人民权利的保障,所以以人民的宪法地位而论,宪法作为总章程,必须以人民的权利为本原。

(三)宪法是民主事实的记录

  为什么宪法必须以人民权利为本原?原因就在于近代宪法都是民主革命的产物,没有民主革命,就不可能有近代宪法。毛泽东说过:“世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或者是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法”。 我国有些宪法教材中称“宪法是民主制度的法律化”, 就是这个意思。

  所谓民主,按照希腊语的原意,就是“人民的权力”或“多数人的统治”,用以描绘古希腊罗马的一种奴隶制下多数自由民统治的政治体制。希腊古雅典的民主派领袖伯里克利(Paricles)在著名的《葬礼演说》中说:“我们的政体(宪法)之所以被称之为民主政体,就是因为它不是掌握在少数人手中,而是掌握在多数人手中”。 不过,并不是所有的社会革命都是民主革命,但近代资产阶级革命却可以实实在在地被称之为民主的革命,其所建立的政权是资产阶级民主的政府。

(四)宪法具有人民同政府之间关系法的性质

  关于宪法是国家总章程的说法无疑是合理的,问题在于对章程性质或根本法这一性质的理解。一个公司的章程只对公司及组成公司领导层的人有约束力;即使是人民团体,其章程也不可能约束团体中的所有人员。但宪法则不然,它约束社会中所有人的行为。宪法与一般章程的这种区别根本上是由于二者性质不同决定的。

  西方学者认为,宪法是“社会契约”(social contract),是人民相互之间订立的政治关系原则的协议,处理统治与被统治的关系。 在这种关系中,“多数人(更确切地说,是他们的代表)有权制定规则,在人民同意契约时,政府仅仅是作为一个人民的被委托人而存在。没有任何权力可以独立于人民的授权”。 可见,在西方人看来,宪法是人民授权政府进行治理的一份授权书,其中规定了人民允许政府行使的权力,同时也规定了人民对抗政府违反契约而使人民可能受到侵害时进行自我保护的基本权利。所以,宪法是人民与政府关系的法律。它规定了两方面的关系:首先是作为主权者的人民与政府之间的授权与被授权关系;其次,在此前提下,是政府与人民之间的统治与被统治关系。这种观点的始作俑者是英国的洛克(John Locke),通过法国卢梭(J. J. Rousseau)的阐述而为西方国家广泛接受。坚定的民主主义者潘恩(Th. Paine)说:“宪法是一种先于政府而存在的事物,并且政府只不过是宪法的产物。……宪法不是特定政府制定的,而是组成政府的人民制定的:没有宪法的政府就是一种没有权利的权力”。 英国著名法学家布赖斯指出,宪法的内容只包括国家政体和人民同政府的关系等原则。 就国家政体方面,斯特朗认为宪法的内容应是:

  • (1)各种机构如何组织;
  • (2)赋予这些机构什么权力;
  • (3)它们的权力怎样行使。 就人民与政府的关系方面,芬纳说:“宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权利和义务,规定政论同群众关系的法典”。

      我国宪法调整社会关系亦为人民与政府之间的关系,宪法规范所规定的主要也是这方面的内容。然而,我国宪法内容并不仅限于此,宪法序言中明确宣告的国家的根本制度和根本任务中不仅有国家政体以及人民同政府之间关系的原则,它还进一步规定了国家的阶级本质、经济制度和社会主义精神文明等,也就是宪法发挥作用所必备的前提和政府与人民共同负有的义务等内容。这表现了我国宪法与西方宪法的一个重大区别:人民及其政府整体对国家和民族负有历史责任。这是人民与政府关系所不能简单地涵盖的,也是其他法律所不能调整的,同样表明了宪法的根本法性质。当然,不管在宪法的性质上各国学者的看法有多么大的差别,就宪法是国家的章程、宪法与其他一般法律有着显著的差别来说,这是大体上为世界各国宪法学者所接受的。

      综上所述,我们可以对宪法的概念作出如下表述:宪法是法的组成部分,是国家的根本法,是民主事实法律化的结果,是公民权利的保障书;它是一定政治斗争的终点和起点,规定国家的根本任务和根本制度即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容,具有最高的法律效力。正确认识宪法的概念,首先要认识到宪法“或许能确切地定义为基础性的最高法律,用以组织和管理国家”。其次,要认识到宪法是限制政府权力或保障人民自由的法律。宪法必当是人民主权的产物,政府应是人民的政府,但决不能将人民等同于政治或政府,政府只能以宪法的名义而不能以人民的名义进行统治,否则政府的权力就会失去控制。最后,我们应认识到,宪法是民主的结果,民主社会对宪法的要求就是要保障权利和实行分权,法国《人权宣言》所说的“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”中,不管分权与否或分权的形式是什么样的,政治权力要受到控制则是民主社会的必然要求。在民主的社会中,国家是人民主权的,宪法作为主权者意志的反映,必须要保护人民的权利;同时,人民并不直接管理国家,而要通过政府;但政府有可能侵犯人民的权利,为防止可能的侵犯,一是要保障人权,一是要控权。所以,我们可以将宪法进一步理解为:为实现人民主权而规定公民基本权利保障及确定政府组织原则的法典。

     参见沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社1988年第1版,第26页。 “关于中华人民共和国宪法草案”,《毛泽东著作选读》下册,第710页。 引自魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社,1994年第二版,第13页。 《联邦党人文集》,1980年商务印书馆,第392页。 《列宁主义问题》人民出版社1964年,第667页。 《社会革命党人怎样总结革命,革命又怎样给社会革命党人作了总结》,《列宁全集》第15卷,人民出版社1959年版,第309页。在人民出版社1988年出版的《列宁全集》第17卷第320页中,译文为“宪制的实质在于,.....” 列宁:《两次会战之间》,《列宁全集》第9卷,第448页。 《毛泽东选集》第2卷,人民出版社1969年版,第693页。 吴家麟主编:《宪法学》,1983年群众出版社,第28页。 转引自谢宏:“论民主自由和人权”,2000年12月5日《人民日报》。引用时文字略有调整。 见第二章。 “被统治者”一词主要来源于美国的《独立宣言》,英文是the governed,也可以译成“被治理者”。 Dan Nimmo & Thomas Ungs, Political Patterns in America, Freeman 1979, p. 24。 转引自A. W. Bradley & K. D. Ewing, Constitutuional and Administrative Law, 12th ed., 1997 Longman, p. 5。 参见James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford 1901, Vol. I, p. 195。 S. E. Finer, Comparative Government, London 1970, pp. 145~146。 C. F. Strong, Modern Political Constitutions, 6th. Ed., London 1963, p. 12。 Alfred H. Kelly & Winfred A. Harbison, The American Constitution: Its origins and development, 1970。  美国制宪者汉密尔顿认为,“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是,亦应被法官看作根本大法”,参见《联邦党人文集》第七十八篇,程逢如等译,1980年商务印书馆,第392~393页。在第五节中,我们将具体分析宪法的实施问题。对于这一特性,许多西方宪法学认为,关键在于宪法能在法院中得到适用。在我国,对违宪行为的查处属于全国人大及其常委会。 《中庸·第三十章》。 亚里士多德:《政治学》,商务印书馆中文1965年第1版,吴寿彭译,第129页、第178页。 《尚书·说命下》。 《国语·晋语九》:“中行穆子伐狄”。 参见魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社,1994年第二版,第42页。近代宪法的起源问题请看第二章。