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【中文标题】论法律援助法的总则构建
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| 【英文标题】 |
【作者】周旺生 |
| 【写作时间】2002 年 |
【学科类别】未分类文章 |
| 【关键词】总则结构 立法宗旨和立法根据 适用范围 基本原则 |
【原文出处】 |
| 【唯一标志】335564178 |
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【全文】
论法律援助法的总则构建
周旺生
【关键词】总则结构 立法宗旨和立法根据 适用范围 基本原则 重心和激励机制
【全文】
论法律援助法的总则构建
周 旺 生
中国法律援助实践亟待法律制度的规制，各国法律援助制度的迅速发展，这些因素推动着中国法律援助立法走向前台。国家法律援助法律或者行政法规的制定已经提上日程，地方性法律援助法规和规章正在经常产生。照此下去，不久之后，从中央到地方就将形成一个有相当规模的法律援助制度系统。这一现象的出现，是中国法制进步和法治发展的一个重要成就，有了一个比较完备的法律援助制度系统，便能从一个重要侧面实现法律面前平等和司法公正，进而完善社会保障机制，推进国家和地方的社会文明进步。在制定法律援助法律、法规和规章的过程中，有种种理念的、制度的和技术的问题需要研究和解决，其中一个十分突出的问题就是总则应当如何构建的问题。本文的撰述，目的正在于为目前中央和地方的法律援助立法，提供理论与应用密切结合的研究成果和对策，以供各有关方面参酌。
一、法律援助法的总则结构
法的总则是成文法整体结构中与分则和附则相对应的一个组成部分。特别是现代成文法，就其内容的结构安排而言，通常总是包括总则、分则和附则三个部分。[1] 中国的成文法传统，悠久而绵长，对法的总则的研究，本应是学界的重要议题，只是中国法学长期落伍，迄今对法的总则的研究仍然很薄弱，整个法学领域极少有人注意成文法的结构分析和总则的构建。一个时期以来，对外国法学的研究译介，所热衷注意的主要是美国和整个英美法系，而英美法系的学者由于传统和他们的法律制度环境的特色所致，对法的总则问题鲜有研究，至少是国内尚无学人译介他们关于法的总则的研究著述。大陆法系的学者以成文法为主要学术研究背景，对法的总则无疑有诸多研究。但一则因为对大陆法系的研究不是中国学界的研究主流，尽管中国在近代选择了接近大陆法系的法律制度模式；二则因为中国学者本身很少有人注意法的总则问题，学者们研究和译介大陆法系的著述主要也是从自己喜欢选择的议题的角度出发；这样，中国关于大陆法系学者对法的总则的研究著述，事实上也极少知晓。好在中国在成文法制定和总则构建方面毕竟有深厚的历史积淀和经验积累，这种历史积淀和经验积累之中，自然包含诸多理论、规则和技术，只是人们尚未揭示出来。在这种情形下，我们研究法律援助法律、法规和规章的总则结构问题，需要注重这种揭示，需要注意对西人相关学说做出适当选择和译介，需要把法的总则的基本理论、规则和技术同法律援助法的总则构建结合起来。
法的总则的基本理论和规则告诉我们，法的总则是成文法整体结构中对法的全局具有统领作用的法律条文或法律规定的有机汇集，是整个法的纲领，是事关法的全局的内容的综合，在一定意义上也可以说是整个法的缩影。任何一种成文法，通常总是需要有具有统领作用的条文或规定，总是需要有纲领性的关乎全局的内容，因而任何一种成文法通常总是需要总则的。有了总则将这些统领性、纲领性和关乎全局的内容组织起来，就意味着全法有了一以贯之的线索或纽带，就容易形成纲举目张、浑然一体的局面，就可以避免杂乱无章的局面出现。[2]
按法的总则基本理论和规则的要求，一方面，法律援助法律、法规和规章应当设置总则专章。这一点在中国法律援助立法实践已经做到了，迄今无论是《中华人民共和国法律援助法（示范法草案）》、《中华人民共和国法律援助条例（送审稿）》，还是已产生的法律援助地方性法规和规章，凡其结构中有章的设置的，总有总则专章的设置。在这一方面，法律援助立法实践比其他一些立法实践先进，像《全国人大组织法》这样一个地位和内容非常重要、有章的设置、规模也不小的基本法律，本应设有总则以作为全法的统领，但该法没有设总则，从而使该法缺少一以贯之的线索，与其他有关国家机关的法律，如《地方组织法》、《选举法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等，在结构上不协调。另一方面，总则中的内容应当是有关法律援助的具有统领作用的法律规定的汇集，是整个法律援助法中的纲领性和事关全局内容的综合。这方面的要求所反映的，实际上是法律援助法律、法规和规章中的总则结构问题，亦即法律援助法中的总则主要应当由哪些要素构成和以什么作为选择这些要素的标准的问题。这是更具实在性的问题。这个问题迄今尚未解决。我在《立法论》中阐述了法的总则一般应当包含的内容或要素。[3] 法律援助法的总则要素设置，首先需要遵从法的总则要素设置的一般要求。当然，像每个法的总则都可以反映该法自身特色一样，法律援助法的总则要素的设置，也可以有自己所独有的内容。
基于以上考虑，我以为，法律援助法律、法规和规章的总则中，可以包含三种要素，一是应当具有或不能没有的基本要素。二是最好要有的要素，没有这些要素，总则结构便显得不完整或有缺失。三是可以具有的要素，如有关法律援助的其他具有统领性的基本法定制度，以及根据法律援助法自身的规格、性质和任务所确定的其他要素，比如法律援助法律同法律援助法规、规章相比，其总则要素显然可以有所分别，它们各自可以根据自己的特点在前两者的基础上补充有关要素。将这三方面的要素综合起来，我以为，法律援助法的总则主要应当由以下一些要素构成为宜：（1）立法宗旨和立法根据；（2）法律援助的适用范围；（3）法律援助的界定；（4）法律援助的原则。这几个要素属于第一种要素。（5）规定各有关方面应当支持、配合和协助法律援助；（6）规定法律援助不受非法干涉；（7）确定法律援助的重心；（8）规定表彰或奖励的制度。这些要素属于第二种要素。（9）其他要素。这是第三种要素。法律援助法的总则如果按照这些要素构成，便是完整而科学的总则结构。
目前国内法律援助立法实践中，总则的内容有多有少，且多少的差异过于悬殊。最多的是《中华人民共和国法律援助法（示范法草案）》（2001年5月26日第四稿），共有11条，内容包括：（1）立法宗旨；（2）法律援助的界定；（3）法律援助人员的界定；（4）法律援助机构（职能和任务）；（5）社会团体、院校及有关组织参与法律援助问题；（6）法律援助主体依法实施法律援助不受干涉；（7）政府应当将法律援助经费列入预算以及经费的管理和使用；（8）国家机关和其他有关主体应当支持和配合法律援助人员的工作；（9）法律援助机构和人员的义务；（10）司法行政部门主管法律援助工作；（11）法律援助委员会。《中华人民共和国法律援助条例（送审稿）》的总则内容与《法律援助法示范法草案》完全相同。而地方的法律援助法规和规章所包含的总则内容，总体上都要少一些，有的还少得多。国内第一个法律援助立法文本，深圳市政府规章《深圳经济特区法律援助办法》，总则共有5条，分别规定了立法宗旨和根据、法律援助的界定、法律援助的三项基本原则。地方法律援助立法中总则内容最少的是苏州市政府规章《苏州市法律援助办法》，其总则只有3条。
同是法律援助法，总则内容或多或少，如此悬殊，主要不是由于它们的性质和特征不同所造成的，而是由于人们不谙关于总则的基本理论、规则和技术所致。《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》作为中央法律援助立法候选文本，它所设置的总则要素多于地方性法规和规章的总则要素，是可以理解的。但中央和地方的差异实际上不至于有目前这么大。至于各地方的法律援助法规和规章，其总则要素的多少，则更不应当有目前这么大的差异。很显然，转变总则要素设置上的这种随意的不科学的状况，是中国法律援助立法的一大任务。
应当使总则成为名副其实的对法的全局具有统领性的内容的汇集或综合。总则的内容不能过简，不能将应当写进总则的内容不写进总则而安排在分则甚至附则中。总则的内容也不能过繁，不能把不具有统领性的内容设置于总则之中，不宜把可以独立作为一个部分并且分量较重的内容也写进总则。“特别需要注意的是，不能把法的总则当成一个杂物袋，把凡是被认为不好放到别的组成部分去的内容，都填进总则，使总则成为没有统领性、规律性和内在联系的杂则。” [4]
目前中央和地方法律援助立法在总则内容的设置上，有着明显需要改进之处。以《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》为例，它们的总则虽然有11条，却未能包含总则一般应当包含的全部内容，尤其明显的是，它们没有规定立法根据的内容和法的适用范围的内容。它们关于法律援助基本原则的规定，内容也需要充实。另一方面，它们又包括了一些不宜在总则中规定而应当专门设置有关章节予以安排的内容。例如，“法律援助人员界定”的内容便不具有统领性，不属于总则所应容纳的内容。又如，它们将“法律援助机构的职能和任务”、“法律援助机构和人员的义务”、“司法行政部门主管法律援助工作”、“法律援助委员会设置”等内容，在总则中规定是不适宜的，这些内容如果设立“法律援助主体”专章予以安排，而不是以零星的条文形式在总则中规定，当会比较妥当。此外，它们关于政府应当如何解决法律援助经费问题的规定，不是在总则中安排，而是也以专门章节予以安排，则更妥当。总则不应当是收容队，不应当是随便什么内容都可以容纳其中的大口袋。《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》总则内容的设置如若不能作适当的调整，则不仅难以避免详略不当的毛病，而且还会使自己成为一个背离了总则性质的什么东西都可以装入其中的杂物袋，总则因此便成了杂则。这可能有碍于国家级法律援助法的形象的展现。
在总则结构和要素选择安排问题上，地方的法律援助法规和规章普遍存在的尤为突出问题是：总则的内容偏于单薄，不少应当写进总则的内容没有写进总则。《苏州市法律援助办法》总则只有3条，在这方面有明显不足；总则只有5条的《深圳经济特区法律援助办法》、《山东省法律援助条例》，总则只有6条的《青岛市法律援助条例》、《浙江省法律援助条例》，以及其他一些法律援助地方性法规和规章，在这方面也有明显不足。弥补这些不足，是地方法律援助立法的一大任务。我以为，关于法律援助的一般地方性法规和规章，可以直接按照前述9个要素设置总则结构，我们接受委托正在起草的《北京市法律援助条例》总则，便是按照这一模式设置总则结构的。至于国家的法律援助法律或行政法规，可以在这一结构的基础上，适当增加有关要素。
二、法律援助法的立法宗旨和立法根据
（一）法律援助法的立法宗旨
立法者制定法律、法规、规章，总有其目的和价值追求，这种目的和价值追求，通常在法的开头亦即在总则之首予以表述，称为立法宗旨。按现代立法的民主原则和科学原则的基本要求，法的总则中一般都设置立法宗旨要素。在现今法律、法规、规章中，如果没有立法宗旨要素，则很可能是立法者不明法的总则结构方面的常识所致。
一个法应当确立什么样的立法宗旨，主要由这个法的内在规定性决定。设置法律援助法的立法宗旨，我以为需要注意法律援助法的作用对象、内容和目的这三个方面。其一，法律援助法的立法宗旨，首先在于对公民、社会和国家发生作用，为它们服务，其作用对象应当是公民、社会和国家；其二，法律援助法的立法宗旨，也在于为公民、社会和国家建立有关法律援助的制度和规范法律援助的行为，其作用内容应当是制度和行为；其三，法律援助法的立法宗旨，还在于为公民的法律援助提供法律保障，从一个方面促进社会进步，其目的在于保障和促进一定状况的实现。
基于这一认知，我们在起草《北京市法律援助条例》时，主张这样表述它的立法宗旨：“为了健全法律援助制度，规范法律援助行为，保障公民获得应有的法律援助，以利于社会进步，……制定本条例”。这一表述，可以直接、完整、清楚和准确地反映上述三个方面的要求。我以为这一表述也同样适用于中央和地方的其他法律援助法的立法宗旨的表述。
需要说明：其一，这里所谓“健全法律援助制度”，是对法律援助法的作用对象和作用内容的直接表述。健全法律援助制度，主要指建立法律援助的基本制度。北京市法律援助制度是以国家法律援助制度为基础而具有自己特色的一种法律援助制度，它是以法律制度形式出现的北京市法律援助制度中基本制度，同时它也是国家法律援助制度的一个组成部分，它的建立可从一个侧面协助健全国家的法律援助制度。其二，这里所谓“规范法律援助行为”，是对法律援助法的作用内容的直接表述，强调根据国家法律援助制度，规范国家机关、社会组织和公民的各种法律援助行为，包括援助行为、被援助行为以及其他应当由法律援助法规范的行为。其三，这里所谓“保障公民获得应有的法律援助，以利于社会进步”，则是对法律援助法的作用对象和作用目的的直接表述。
关于法律援助法的立法宗旨，在现有立法中，较有代表性的，是《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》的表述。《法律援助法示范法草案》第一条规定：“为了贯彻公民在法律面前一律平等的宪法原则，健全司法人权保障机制，保障公民享受平等、公正的法律保护，促进社会稳定和文明进步，规范法律援助制度的实施，制定本法。”各地法律援助法规和规章在这一表述的基础上，作出了虽然形式多样但却大同小异的表述。此类表述，其内容虽然比较丰富，但其逻辑关系是否合理、各宗旨要素之间的顺序排列是否妥当、有的要素是否有必要设置、有的要素的表述是否准确，却存在种种需要改进或完善之处，并且还有应当表述的要素没有在这个条文中表述的问题。例如，“规范法律援助制度的实施”是什么意思，令人费解；又如“规范法律援助制度”应当是“促进社会稳定和文明进步”以及其他有的要素的前因而不是结果，但在本条文的表述中，其顺序却处于倒置的状态；再如，法律援助立法的宗旨应当包括健全法律援助制度和规范法律援助行为，但在这一表述中，却没有这一不可缺失的内容。这些问题，有待于进一步研究解决。
（二）法律援助法的立法根据
现代国家政权活动都应当有法的根据，立法是殊为重要的国家政权活动，自当也有法的根据，并且这种根据也应当置于总则之首、全法之首。这是现代法治原则对一般立法的基本要求。基于这一要求，现代法律、法规、规章通常都载明自己的立法根据。只是在宪法和极少数法律、法规中，才可以有不明确规定立法根据的例外。2000年北京市人大常委会制定的《中关村科技园区条例》便是这样一个例外，由于条例的制定在很大程度上是一种制度创新活动，它所要建制的法律制度包含着数十处创新性内容，同时它又是一个综合性法规，是关涉行政、民商、经济、科技、教育、文化、社区、涉外、人事、执法和其他众多方面事项的基本法规，不便一一列举立法根据，因而《条例》文本中没有直接载明它的立法根据。但一般法律、法规、规章，尤其是以单一事项作为规制对象的立法文本，不可缺少立法根据。有些法律、法规和规章属于以单一事项作为规制对象的普通立法文本，却没有载明其立法根据，其原因可能由于立法者不谙这方面的立法知识和原理或法治观念薄弱。目前国内所有关于法律援助的地方性法规和地方政府规章都规定了立法根据，只有《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》仅规定了立法宗旨而没有规定立法根据。
那么，法律援助法的立法根据应当如何表述？目前地方立法的表述，方式多种多样。有的表述为：“遵循宪法的规定以及有关法律、行政法规的基本原则，结合本市实际，制定本条例。” [5] 有的表述为：“根据国家法律、法规的有关规定，结合本省的实际，制定本条例。” [6]有的表述为：“根据国家有关法律、法规的基本原则，结合深圳经济特区实际，制定本办法。” [7]有的表述为：“根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。” [8]有的表述为：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》和其他有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。” [9]有的表述为：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》等法律、法规，结合本省（市）实际，制定本条例。” [10]
这些表述基本上可以分为两类：一是宏观表述法，如“遵循宪法的规定以及有关法律、行政法规的基本原则”，“根据国家有关法律、法规的规定”。这类表述比较空洞，并无实际意义。另一类是具体列举多项法律的比较具体的表述法，如“《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》等法律、法规的规定”。这类表述在列举立法根据方面虽然比较具体，但难以全面列举，并且也难以适应国家立法的发展，当国家《法律援助法》以及其他法律援助法规一旦出台，就要引起立法根据的变动，使所立之法处于难以稳定的状态。
这两类表述都有一个共同之处：将“本地情况或实际”作为“结合”的对象，而不是作为立法的“根据”。这就将最主要的立法根据降格为辅助性的根据，降低了最主要的立法根据的地位。
我的看法是，法律、法规、规章的立法根据，应当根据宪法、有关组织法和立法法的有关规定来设置。地方的法律援助法规和规章应当根据宪法第100条、立法法第63条、地方组织法第7、8、43、44条的规定来设置它们的立法根据。以《北京市法律援助条例》为例，它的立法根据，应当来自于上述条文中的这样的规定：省级人大及其常委会根据本地情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。这一规定，是制定《北京市法律援助条例》的最高法律根据。按照这一规定，《北京市法律援助条例》可以不具体列举根据某个或某几个法律制定本条例，而可以表述为“根据（不是结合）北京市实际，制定本条例。” 采取这种方式，有助于消除不能穷举立法的法律根据和列举法律根据过于抽象两方面的弊病。这样表述，既解决了立法根据问题，又合乎宪法、立法法等法律的规定因而具有合宪性、合法性，还可以避免用“结合”一词所带来的问题。
一般说，立法宗旨和立法根据应当合为一条表述，并且一般是作为第一条表述。为此，我们将《北京市法律援助条例》的立法宗旨和立法根据表述为：“第一条 为了健全法律援助制度，规范法律援助行为，保障公民和其他社会主体获得应有的法律援助，以利于社会进步，根据北京市实际，制定本条例。”
三、法律援助法的适用范围和法律援助的界定
（一）法律援助法的适用范围
任何法都有其适用范围，亦即都有在多大的空间范围、时间范围和主体行为范围内适用的问题。通常主要是在总则中明确规定法的空间适用范围和主体行为适用范围，而法的时间适用范围，往往不在法中直接规定。明确法律援助法的空间适用范围和主体适用范围，方能明了一定的法律援助法律、法规、规章在多大的空间范围有效、对什么样的主体行为有效，从而便于正确适用这些法律援助法。目前不少法律、法规、规章的制定者已经懂得应当在自己所制定的法中，把法的适用范围规定清楚。但《法律援助法示范法草案》和《国家法律援助条例（送审稿）》却没有规定该法的适用范围，地方的法律援助法规和规章也极少规定适用范围。这显然是忽视了立法的基本理论、规则和技术的要求，对法律援助法的适用也会发生负面效应。我们在构建《北京市法律援助条例》总则时，则注意遵循立法的基本理论、规则和技术的要求，在立法宗旨和立法根据之后，接着明确规定了条例自身的适用范围。
法的适用范围的基本原则，主要有属地原则、属人原则、保护原则、综合原则。相应地，法的适用范围主要有四种模式：一是以一定的行政区划范围作为法的适用范围，如有的法律规定：本法适用于中华人民共和国全境。二是以一定的调整对象或调整事项作为法的适用范围，如《立法法》第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”三是以强调保护一定的对象作为确立适用范围的根据。四是以一定的行政区划和调整对象或调整事项、保护对象相结合的方式确立法的适用范围，如《电力法》第二条规定：“本法适用于中华人民共和国境内的电力建设、生产、供应和使用活动。”我们在起草《北京市法律援助条例》时，采用的是第四种模式，条例草稿第二条规定：“本条例适用于北京市行政区域以内的法律援助事项。”这一规定意味着：其一，《条例》的空间适用范围是北京市行政区域的范围，在这个范围内一概有效；其二，北京市行政区域内的个人和组织所发生的法律援助事项，一概适用这个《条例》；其三，北京市行政区域外的个人和组织在北京市行政区域内发生的法律援助事项，也适用本《条例》。我们建议国家的法律援助法或行政法规不仅应当规定适用范围，也可以采取《北京市法律援助条例》所规定的适用范围模式。
这里有一个问题需要说明：中国学界一直将法的适用范围同法的效力范围差不多视为同一概念，而实际上两者是有分别的，关于这一点我在《立法论》中有专门意见。[11] 在本文中，我还是注意从目前中国的实际情况和水平出发，不对法的适用范围与法的效力范围作出明确的区分。
（二）法律援助的界定
法律援助一词，是整个法律援助法的核心概念和据以展开的前提和基础。法律援助法的总则在规定立法宗旨、立法根据、法的适用范围后，接着便应界定法律援助这一概念。观察现行法律、法规、规章，凡主题单一、明确且存在作为全法出发点的某个核心概念的，通常都有关于这一概念的专门条文的界定，如《公路法》第二条规定：“本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。”目前中央和地方的法律援助立法，无一例外地都以专门条文界定了这一概念。
在怎样界定法律援助这一概念方面，需要注重三个要素：
第一，立法上的法律援助，既指一种法律行为，又指一种法律制度，是一种兼具法律行为和法律制度的法律概念，不能仅仅注意它是一种制度或只注意它是一种行为。目前国内立法对法律援助的界定，大都只强调它是一种制度，如《法律援助法示范法草案》、《国家法律援助条例（送审稿）》和山东省、厦门市、武汉市、深圳经济特区、重庆市、郑州市、海口市、苏州市的法律援助法规或规章。有的将法律援助界定为一种活动或服务，如《青岛市法律援助条例》、《广东省法律援助条例》。这都有失偏颇。
第二，立法上的法律援助是由特定主体所进行的。主体有两类：一是施援主体，即从事法律援助活动、提供法律援助的主体，主要包括法律援助机构、法律服务机构、法律援助人员。法律援助机构是由政府设立的，法律服务机构可以是政府设立的，也可以是社会力量设立的。法律援助人员是法律援助机构和法律服务机构中执行或实施法律援助的人员。二是受援主体，即接受法律援助的主体，主要包括经济困难的和其他的弱势群体，也包括特殊案件的有关当事人。......
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